Necessità e diritto

Portata diversa dalla tesi considerata nel capitolo precedente ha quella secondo cui le situazioni di ‘necessità’ (fra le quali sono normalmente da ricomprendere gli stati di emergenza) comporterebbero direttamente la produzione di norme idonee a consentire l’adozione dei rimedi occorrenti per far fronte ai bisogni del caso (nella dottrina italiana, v. Romano, 1900). A differenza della precedente, questa tesi tende soprattutto a interpretare dal punto di vista giuridico le regole che disciplinano la creazione, modificazione e abrogazione del diritto vigente in un certo ambito spazio-temporale e deduce dalla considerazione dell’inidoneità delle forme ordinarie di produzione del diritto la conseguenza che per fronteggiare situazioni eccezionali è consentito ricorrere a misure eccezionali, e identifica nel governo il soggetto che può adottare tali misure extra ordinem. Essa fu utilizzata infatti, tra l’altro, per giustificare l’emanazione dei decreti legge in un’epoca nella quale questo tipo di provvedimenti normativi non era in alcun modo previsto dalle norme costituzionali in vigore.Pur non contestando l’eventualità (e, in talune circostanze, anche l’opportunità) che possano aversi forme di produzione giuridica extra ordinem la cui efficacia si basa direttamente sul principio di effettività (cfr. V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, vol. II, Padova 1984⁵, pp. 165 ss.; cfr. A. Pizzorusso, Fonti del diritto, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma 1977, pp. 19 ss. e 540 ss.), il ragionamento su cui si fonda la tesi in esame sembra inaccettabile a causa della totale indeterminatezza delle conseguenze che si vorrebbero far derivare dalla constatazione dello stato di necessità, e della conseguente arbitrarietà degli atti che dovrebbero decidere i rimedi da adottare. Diverso è il caso quando una situazione di urgente necessità è assunta come fattispecie legittimante l’esercizio da parte di un soggetto di determinati poteri almeno in certa misura delimitati dal diritto vigente, come nel caso dei decreti legge, ora previsti dall’art. 77 della Costituzione italiana, dall’art. 86 della Costituzione spagnola, ecc. (e altresì in taluni casi nei quali la necessità legittima l’autorità amministrativa a esercitare poteri più liberi di quanto potrebbe fare normalmente, senza tuttavia che tali provvedimenti risultino sottratti a qualunque controllo, come nel caso delle ‘ordinanze contingibili e urgenti’).

Né sembra ravvisabile un’analogia fra la previsione penalistica della necessità come causa di giustificazione di comportamenti di per sé conformi a una previsione di reato (art. 54 del Codice penale) e la previsione civilistica della necessità come causa di esclusione di responsabilità per danni (art. 2045 del Codice civile), da un lato, e l’ipotesi della necessità come incondizionato fattore di legittimazione di un atto normativo eccedente i poteri dell’autorità che lo emana, ed eventualmente lesivo di diritti fondamentali dei cittadini, dall’altro lato: nel primo caso si tratta di giudicare a posteriori un determinato comportamento sotto il profilo della sua criminosità e della sua illiceità civile, mentre nel secondo caso si tratta d’introdurre nell’ordinamento giuridico norme destinate a trovare applicazione in tutta una serie di casi futuri.

Martial law e sicurezza nazionale nel diritto anglosassone

Nella tradizione anglosassone si trova una netta presa di posizione contro l’applicazione della martial law in tempo di pace già nella Petition of rights del 7 giugno 1628 (3 Car. I c. 1; riprodotta in F. Battaglia, Le carte dei diritti, Firenze 1946, pp. 18 ss.), successivamente ripresa in un famoso passo di Blackstone (Commentaries on the laws of England, Oxford 1765-1769, vol. I, p. 413). Verso la fine del XIX secolo il costituzionalista Dicey scriveva che “la ‘legge marziale’ nel senso specifico del termine, in cui significa sospensione della legge ordinaria e temporaneo governo di un paese o di parte di esso attraverso i tribunali militari, è sconosciuta nell’ordinamento inglese. Non vi è nulla di equivalente a quello che in Francia viene chiamato ‘dichiarazione dello stato d’assedio’: in tale circostanza l’autorità di cui è normalmente investito il potere civile per il mantenimento dell’ordine passa interamente all’esercito (autorité militaire). In ciò risiede una prova lampante della costante supremazia della legge nella nostra Costituzione” (cfr. A.V. Dicey, An introduction to the study of the law of the Constitution, 1885, London 1959¹⁰, pp. 287-288). Egli aggiungeva però che “il termine ‘legge marziale’ viene talvolta utilizzato per indicare il diritto della Corona e dei suoi funzionari, presente nella common law, di rispondere alla forza con la forza in caso d’invasione, insurrezione, ribellione o, in generale, in caso di resistenza violenta alla legge. Questo diritto, o potere, è essenziale per l’esistenza di un governo bene ordinato”. Egli ricordava anche il Riot act del 1714, che autorizzava le autorità di polizia ad aprire il fuoco se gruppi di almeno dodici rioters (rivoltosi) non si fossero sciolti entro un’ora dal momento in cui nelle dovute forme fosse stato loro ordinato di farlo (ibid., p. 290). Cosicché la conclusione cui perveniva era che “se, quindi, per legge marziale s’intende la facoltà del governo o dei leali cittadini di mantenere l’ordine pubblico a qualunque prezzo – di beni o di vite -, allora la legge marziale fa certamente parte dell’ordinamento inglese”.

I costituzionalisti inglesi contemporanei esprimono dubbi sull’attuale stato della questione, in quanto i soli casi di applicazione della martial law risalgono all’epoca delle guerre coloniali e alla rivoluzione irlandese del 1920-1921, mentre essa non è mai stata invocata per giustificare gli interventi dell’esercito nell’Irlanda del Nord dal 1968 in poi, né a essa è stato fatto ricorso durante le due guerre mondiali (cfr. E.C.S. Wade e G.G. Phillips, Constitutional and administrative law, London 1980⁹, pp. 510 ss.).
Mediante l’Emergency powers act del 1920, modificato nel 1964, è stato tuttavia conferito al governo il potere di emanare ordinanze, genericamente soggette al controllo parlamentare, quando lo stato di emergenza sia stato dichiarato dalla Corona sul presupposto che si siano verificati o stiano per verificarsi eventi tali da privare del necessario la collettività, o una parte importante di essa, a causa dell’interruzione dei rifornimenti o della distribuzione del cibo, dell’acqua, del carburante, dell’energia elettrica, o dei mezzi di comunicazione. Fra tali eventi sono da comprendere gli scioperi di una o più delle principali aziende del paese, le catastrofi naturali e gli incidenti nucleari di una certa gravità. La dichiarazione di emergenza resta in vigore per un mese, ma può essere prorogata, e deve essere comunicata al Parlamento che è convocato entro cinque giorni ove non sia in seduta. Vari limiti sono stabiliti per il potere di ordinanza e in particolare esso non può essere utilizzato per modificare le regole del processo penale. Alla dichiarazione dello stato di emergenza in base a questa legge si è fatto talora ricorso, in tempi recenti, in occasione di scioperi. Alla nozione di emergenza possono essere ricondotte anche altre leggi inglesi riguardanti il controllo dell’economia, la prevenzione del terrorismo, ecc. (ibid., pp. 514-519).

La Costituzione degli Stati Uniti stabilisce all’art. 1, sez. 9, che “the privilege or the writ of habeas corpus non potrà essere sospeso, salvo che ciò non sia richiesto dalla sicurezza pubblica in caso di rivolta o di invasione” e una famosa decisione della Corte Suprema, adottata all’epoca della guerra di secessione, stabilì che la legge marziale “non può essere applicata ai cittadini negli Stati che hanno appoggiato l’autorità del governo e quando i tribunali funzionano e i procedimenti avviati si svolgono senza ostacoli” e che “la legge marziale non può essere imposta per una minaccia d’invasione. La necessità deve essere attuale e presente, l’invasione effettiva, così come devono essere effettivamente chiusi i tribunali e deposta l’amministrazione civile” (Ex parte Milligan, 71 U.S. 2, 1866). Successivamente la Corte interpretò restrittivamente la proclamazione della legge marziale nelle isole Hawaii a causa della minaccia di invasione giapponese, affermando che essa comporta una più vigorosa azione a difesa di un ordinato governo civile e non la sostituzione dei giudici ordinari con quelli militari (Duncan vs. Kahanamoku, 327 U.S. 304, 1946). Deroghe al principio stabilito con la pronuncia del 1866 furono tuttavia ammesse in un caso riguardante cittadini americani di origine giapponese (Korematsu vs. United States, 323 U.S. 214, 1944) e in un caso di sabotatori penetrati nel territorio degli Stati Uniti clandestinamente e senza uniforme (Ex parte Quirin, 317 U.S. 1, 1946).
Ampi poteri sono stati peraltro accordati all’esecutivo da specifiche leggi tendenti a prevenire la sovversione, a controllare gli stranieri, ecc., poteri che si aggiungono a quelli a esso spettanti in base alla Costituzione nell’ambito dell’executive privilege (cfr. L.H. Tribe, American constitutional law, Mineola 1978, pp. 157 ss.; cfr. J.E. Nowak, R.D. Rotunda, J.N. Young, Constitutional law, St. Paul 1983², pp. 224 ss.; in particolare, sulle applicazioni della nozione di national security, cfr. Th. I. Emerson. D. Haber, N. Dorsen, Political and civil rights in the United States, Boston 1967, vol. I, pp. 72 ss.).